[xvii]参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》（第五版），中国法制出版社2015年版，第163—164页。

在该章中，不仅将其范围涵盖野生动物生活之地，也应涵盖迁徙、产卵或停留区域。为了支持公益诉讼制度，可以规定诉讼费用减免和支持制度。

第三种观点认为，此次修法可以继续规定利用二字，但应随着经济和社会的不断发展，下一次修改法律时，仅允许公益性的利用野生动物，商业性的利用应予以禁止。建议将野生动物的分类变为国家重点保护、地方重点保护和三有野生动物，目前的珍贵、濒危野生动物全部纳入国家重点保护野生动物之列。本文原载《中国环境管理》杂志2016年第1期 进入专题： 野生动物保护法 。二是作出规范野生动物资源利用的中性规定，动保人士和产业人士都不满意，但都能接受。同时，修法要立足中国的现实，解决现有的经济和社会问题。

一、立法目的内容的修改 （一）法律问题 野生动物的利用包括公益性和商业性利用两类。为了保护野生动物，有专家提出，可能危害人身公共安全和公共卫生的野生动物，包括但不限于猛禽和猛兽在内，都不能作为宠物进行饲养。权利和法律的关系因此更加紧密，立法的目标是否正当、手段是否合理会直接影响权利能否以及在多大程度上得到实现。

后者以美国为典型，强调自由的意义，在二战后伴随其强大的国际影响力被多国效仿。而无论是修宪还是联邦最高法院的自我调整，往往都经历较长时间，增加对话的成本。由此为权利提供的保障在形式上可能不是最大幅度的，但却是更具可接受性和可获得性的。在后续发展中，原本重在描述弱司法审查体制的对话理论逐渐出现了规范性转向，开始针对议会和法院如何行使权力提出指导意见。

〔42〕之后，它又被用来描述法官造法法院推翻其他政府分支的立法以及以后果为导向的裁判等行为。〔19〕后来有学者指出，与美国相似的强司法审查是促进欧洲国家宪法对话的主要动力。

〔31〕平等权之所以成为对话的催化剂，是因为议会某些给付性立法有时会被法院认定构成过少包含。作为法院中心论者，霍格一方面认为，在加拿大宪章之下的法院和议会是平等的关系。盖林格（Claudia Geiringer）指出，英联邦国家在制定权利法案之前，当社会的根本价值受到威胁时，法院会利用传统的普通法原则解释争议立法，在必要的时候会无视立法意图，赋予其符合字面意思甚至有些牵强的含义。〔49〕按照狭义说的标准，加拿大只有少数案件存在法院和议会的对话。

〔97〕因此，在议会内部，为了形成关于权利保障问题的充分辩论，要配之以适当的时间、智力和职权等资源。对话理论恰好迎合了法院和议会的此种需求，因而得以快速地成为指导实践的方案。在他看来，任何机构解决权利纠纷的活动，本质上都是在处理关于权利问题的分歧。德沃金在他的早期作品中，曾论及所谓政治责任原理，暗示议会有义务正直地、一贯地、负有责任地立法。

针对此问题，本文重构了对话理论，搭建起包含三个层次的理论体系，分别论证弱司法审查体制何以可能、为何可欲以及如何可行，提供了兼具解释性与建构性的证成方式。〔8〕但事实上，无论是新西兰法院的一致性解释还是英国法院的不一致宣告，它们都可以对争议立法产生重大影响，以至于在结果上呈现出类似加拿大的强审查样态。

针对法院的个性要求主要指向能动的司法立场，同时也要求法院有界限意识。〔72〕法院宣告争议立法因违宪而无效，但判决通常在六个月或者更长一段时间内暂不生效，如果议会能够及时纠正违宪情形则该判决便不再生效。

但是，对话理论没有充分论证弱司法审查体制的独特性，也没有阐释该体制的价值内涵，其规范性转向因而遭到批判，需要予以补充和完善。〔47〕在英国，也有学者认为法院应该更加积极地行使不一致宣告权，以唤起议会的回应。总之，弱司法审查需要一种全新的、具有实践解释力的理论为其提供必要性论证。最初，最高法院为此类判决辩护的理由是，无效判决立即生效可能给公众造成危险、威胁法治以及导致公民的合法权益被剥夺。〔20〕总体而言，这种对话同样发生在司法至上的背景下，〔21〕以宪法法院为主导，其他机构的角色是次要的、辅助性的。前文提到，议会不回应司法判决，既可能是因为同意该判决，但也可能因为该问题富有争议而难以回应。

在解释性维度上，法院和议会围绕生效法律的对话固然是弱司法审查体制的突出特征，但同时也要看到，注重在立法过程中对法律草案的合宪性控制同样是该体制的重要内容，而此时的行为主体却变成了政府和议会。法院和议会都可能根据自身对该问题的理解和认识作出行为，因而会出现取向各异甚至截然相反的司法行为都以对话理论为依据的现象。

〔52〕 广义说与狭义说的争论揭示了对话理论的一个难题：当议会服从司法判决的时候，很难判断议会作出该决定的原因到底是什么。在议会外部，应当增强各种审议意见的透明度，建立必要的公民参与机制降低议会作出功利或投机行为的可能。

具体而言，如果议会和法院关于立法是否侵犯权利没有根本分歧，只在保障手段上持有不同意见，那么此时司法遵从或许有其必要。而且，议员获得信息的渠道有限，限制了议会审议能力的发挥。

在实践中，认真对待权利不是一项空洞的口号，它要求法院和议会把提供更优质的权利保障方案作为行使权力的目标，不能为了争夺对法律的解释权而意气用事，以至于对话沦为无意义的争吵。相比之下，对话理论着眼于现实，直面客观世界里法官和议员的真实能力，没有赋予其过高期待，因而更具可操作性。另一方面，司法能动也应当是有节制的。其二，认为对话理论可以克服或极大消解法院面临的反多数难题，因而是民主的。

同时也要看到，霍格与布歇尔的上述诸观点不乏争议，但它在激发学术讨论方面无疑是成功的，英国和新西兰学者陆续加入其中，使得对话理论成为比较宪法学领域的热门话题。忌惮于宪法法院的无效宣告，其他权力分支尤其是议会在制定决策之前需要对其进行合宪性评估。

对于对话理论的这种自由主义底色，我们必须保持充分警惕，不跟风，不盲从。经过重构的对话理论包括三个层次，分别论证弱司法审查体制何以可能、为何可欲以及如何可行，从而兼具解释性与建构性。

〔43〕弱司法审查体制下的司法能动主要表现为两种形式。二、对话理论的起源与发展 霍格等人用对话理论来证成弱司法审查体制不是随意而为，而是有其特定的智识资源与时代背景。

〔35〕 为了验证对话理论的合理性，霍格和布歇尔分析了加拿大1982到1997年间的司法案例。但如果两者存在根本分歧，法院仍然认为立法有可能剥夺或者不合理地限制了权利，那么就应当采取和初次审查时相同的能动立场。经过重构的对话理论更具包容性和普遍性，可以在不同程度上被具有相同或类似制度背景的国家参考和借鉴。〔10〕该理论虽然为法院谋取了更大的作为空间，但在制度形式上却非常接近司法至上模式，在现实中缺少规范依据，与弱司法审查体制不完全贴合。

上述权利条款含有诸如不合理武断残酷与异常等需要进行主观判断的标准，即便它们被认为不能通过宪章第１条获得保护，这些富有弹性的语词也可以为法院审查立法创造空间，同样能促成对话。要解决这些分歧，最合理的方法是尽可能让每个公民都能平等地发出声音，议会民主程序则是实现这一目标的最佳方案。

鉴于传统议会至上理论一时无法为司法审查权的嵌入提供充分论证，以美国为代表的司法至上模式又遭到明确排斥，法院和议会都需要在新模式下为本机构的行为找到合适的理论依据。〔70〕到了小姐妹书店诉加拿大案，雅克布其法官又反对通过读出式解读限缩《关税法》规定的淫秽作品范围，其理由是在议会没有明确表态之前，直接推翻立法可以催生出更多的变化，这符合法院与议会进行对话的理念。

（二）对话理论的发展 作为一种描述性理论，从法院初次审查立法到议会作出回应再到法院的再次审查，对话理论基本上涵盖了法院和议会互动的各个环节。首先，既有讨论没有充分阐发弱司法审查所承载的价值内容，在是什么和怎样做之间，没有说明弱司法审查为什么是好的。